Телефоны:
(4852) 25-75-65,
8 (910) 662-33-56

Осуществление защиты граждан, привлекаемых к уголовной ответственности по статьям 272, 273, 274 главы 28 «Преступления в сфере компьютерной информации» Уголовного кодекса РФ.

В настоящее время электронно-вычислительные машины повсеместно и постоянно используются гражданами, организациями, органами власти соответственно в повседневной жизни, бизнесе, осуществлении государственных функции. Как известно любая электронно-вычислительная машина (ЭВМ) работает только с использованием специально написанных программ. Ввиду огромной значимости для общества надежной работы ЭВМ и даже зависимости того же общества от ЭВМ, законодатель предусмотрел в Уголовном кодексе РФ отдельную главу 28 «Преступления в сфере компьютерной информации». В ней содержится статья 272 «Неправомерный доступ к компьютерной информации», статья 273 «Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ», статья 274 «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети» УК РФ. Главная цель указанных статей это защита компьютерной информации от незаконных воздействий со стороны неуправомоченных лиц. Подробный разбор статей дается в многочисленных комментариях, а целью настоящей статьи является выработка определенных методик защиты по составам преступлений, предусмотренных главой 28 «Преступления в сфере компьютерной информации» Уголовного кодекса РФ. Надеюсь, данное небольшое обобщение окажется полезным адвокатам обвиняемых в совершении преступлений в сфере компьютерной информации, далее «компьютерных преступлений».

При этом, конечно, надо иметь ввиду, это только личное мнение автора, все изложенное не может рассматриваться как пособие, средство для защиты по конкретным делам.  В каждом конкретном случае надо выбирать индивидуальный способ и методы защиты, сообразуясь с доказательствами, пожеланиями доверителя и материалами дела. 

Необходимо начать с того, что напомнить о следующем. Как правило, привлечение к ответственности за совершение компьютерных преступлений связано одновременно с привлечением к ответственности по ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав». На первый взгляд такая совокупность непонятна, однако все просто. Компьютерные преступления посягают так или иначе на программы для ЭВМ, а программа для ЭВМ согласно ст. 1259 ГК РФ «Объекты авторских прав» и является, как следует из названия статьи объектом авторского права. Т.е. на программу для ЭВМ у ее создателя существует авторское право. Следовательно, посягательство на компьютерную информацию может (но не обязательно) повлечь за собой и нарушение авторских прав.  

Предварительное расследование по вышеуказанным преступлениям осуществляется в форме предварительного следствия.

Кто же осуществляет предварительное следствие по компьютерным преступлениям ст.ст. 272, 273, 274 УК РФ и ст. 146 УК РФ? Согласно ст. 151 УПК РФ «Подследственность» предварительное следствие по ст.ст. 272-274 УК РФ осуществляется следователями органов внутренних дел, а предварительное следствие по ст. 146 УК РФ следователями Следственного комитета РФ. Однако на практике расследование компьютерных преступлений ст.ст. 272-274 УК РФ и преступлений, предусмотренных  ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», осуществляется как следователями следственного комитета, так и следователями органов внутренних дел. Это обусловлено положениями ч. 5 ст. 151 УК РФ «Подследственность», предусматривающей в частности, что предварительное следствие по ст. 146, ст.ст. 272-274 УК РФ может производиться следователем органа, выявившего это преступление.

Расследование данной категории дел сопряжено с большими трудностями, ввиду сложности вопроса, как с технической точки зрения, так и с юридической. Первая сложность вызывает вторую. Быстрое развитие компьютерных технологий, сети Интернет приводит к постоянному усложнению техники, развитию новых знаний в этой области. Юридическая, наука, практика просто не поспевает за прогрессом и этот факт нельзя не учитывать.   Следователи, прокуроры, судьи детально не владеют знаниями из области высоких технологий  (да и не должны знать) и совершенно справедливо ждут от законодателя разумно и понятно изложенных составов преступлений Уголовного кодекса, с четкими формулировками. Но законодатель ничего подобного не сделал. Даны только три статьи с общими нормами, которые очень и очень сложно использовать на практике ввиду неразработанности понятийного аппарата, расплывчатых формулировок.

Удивительно, но в главе преступлениях в компьютерной сфере ни разу, обращаю внимание, ни разу не упоминается такое глобальное, мировое явление, как Интернет. Например, в ст. 185. 3 «Манипулирование рынком» УК РФ посвященной рынкам ценных бумаг, главы 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» УК РФ, дано определение сети Интернет: информационно-телекоммуникационная сеть общего пользования. А во всей главе 28  «Преступления в сфере компьютерной информации» Уголовного кодекса РФ об Интернете ни одного слова! О каком нормативном регулировании тогда можно говорить? 

Соответственно и очень мало наработано практики по применению статей о компьютерных преступлениях. Нет обобщений Верховного Суда России.

В итоге, следователю, судье, защитнику приходиться руководствоваться не очень вразумительными нормами главы 28 УК РФ и малоинформативным Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007. №  14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака». Больше правовых ориентиров нет.

В данной ситуации по моим наблюдениям практика следственных органов находит выход в следующем. Либо привлекать к уголовной ответственности  «мелких хакеров» — молодежь, которая зачастую безо всякой цели модифицируют чужой сайт, из этакой неправильно проявляемой удали, мол «вот как могу». Либо другой вариант, когда солидные фирмы, подвергаются атакам конкурентов и эти фирмы сами собирают всю необходимую фактуру-информацию по делу, а следствию остается только все правильно процессуально оформить. Понятно, что такая порочная практика не способствует наработке у следователей какого либо опыта.

Что делает рядовой следователь в ходе расследования подобных дел? Он назначает экспертизу. И это главный момент, как в обвинении, так и защите. Экспертиза. Да, все дела по расследованию компьютерных преступлений строятся, можно сказать держаться только на одном основании – экспертизе.    

В соответствии со ст. 74 УПК РФ «Доказательства» в качестве доказательства допускаются, в частности, заключение и показания эксперта. Вот на заключении экспертизы и базируется все обвинение. Следователь в порядке ст. 195 УПК РФ «Порядок назначения судебной экспертизы» выносит постановление о назначении соответствующей экспертизы. В моей практике назначались как «компьютерная судебная экспертиза», так и «компьютерно-техническая судебная экспертиза». Разные названия не меняют сути. Эксперт исследует как «железо», т.е. сам компьютер  (винчестер, оперативную память, иные накопители информации) с одновременным изучением содержащейся в ЭВМ информации, так и «софт», т.е. программы на ЭВМ.

В результате составляется, как правило, многостраничное заключение, в котором несведующему человеку не разобраться и это заключение опять же, как правило, доказывает вину подозреваемого, обвиняемого. Следователь на основании «Выводов» экспертного заключения предъявляет обвинение, составляет обвинительное заключение. Затем прокурор утверждает обвинительное заключение. Дело передается в суд. Судья, как правило, рассматривает дело в соответствии с выводами эксперта. Конечно, он не связан выводами, но если они буду отвергнуты судом, то только с соответствующим обоснованием. Но где его суду взять? Вот и используется экспертиза в соответствии с УПК РФ последовательно следователем, прокурором, судом. 

Как результат, большое количество дел по компьютерным преступлениям рассматриваются в суде в соответствии с главой 40 «Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением» УК РФ. Подсудимому, как правило, назначается в порядке ст. 73 «Условное осуждение» УК РФ наказание, не связанное с лишением свободы, прокурор успешно поддерживает обвинение, суд рассмотрел оперативно уголовное дело. Выносится приговор, но его объективность остается под вопросом, все доверились экспертизе и признанию обвиняемого. Тем более, что согласно ст. 316 УПК РФ при особом порядке вынесения решения  «судья не проводит в общем порядке исследования и оценку доказательств, собранных по уголовному делу». В  приговорах указывается, что «вина в совершении преступления подтверждается полным признанием вины осужденным, а также доказательствами, имеющимися в материалах дела» (постановление Президиума Московского городского суда от 21.05.2010. №  44у-142/10. Подобное Постановление Московского городского суда от 23.07.2010. №  4у-6-5212). Естественно, главное доказательство (по моему мнению) – заключение экспертизы.

Полагаю, что такая практика не может не критиковаться.

Необходимо скептически подходить к экспертному заключению, не брать выводы экспертов на веру.

В первую очередь надо внимательно проверить квалификацию эксперта. Очень часто в качестве такового привлекаются следствием какие угодно специалисты, только не специалисты в области компьютерных технологий. Не всегда в ЭКЦ управлений внутренних дел работают эксперты с высшим образованием по специальности «информатика и вычислительная техника», «ЭВМ» а только с таким образованием специалист может быть признан сведующим в данной области знания. Статья 57 «Эксперт» УПК РФ предусматривает, что эксперт-лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное для производства судебной экспертизы. А специальные знания могут быть получены только после обучения в высшем учебном заведении по соответствующей специальности. Не может быть экспертом, как это часто бывает, специалисты после факультета «физика», «математика» и пр.

Заявление защитником ходатайств о проведении экспертизы в независимых экспертных учреждениях необходимо, но, как правило, не поддерживается следствием и судом. Логика проста, есть ЭКЦ УВД и там пусть экспертиза проводится. Как вариант заявить ходатайство о привлечении специалиста в соответствии со ст. 53 УПК РФ «Полномочия защитника».

Кто такой специалист? Это лицо, обладающее специальными познаниями, привлекаемое в частности для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ст. 58 УПК РФ Специалист). Нельзя забывать о том, что согласно ст. 74 УПК РФ «Доказательства», в качестве доказательств допускается заключение и показание специалиста.

Специалист поможет разобраться во всех технических вопросах, не даст эксперту за сложными терминами скрыть возможный уклон в пользу следствия и предъявит следствию и суду все ошибки и недочеты экспертизы.

Специалист, в какой-то мере уравнивает силы следствия и защиты.

Следствие это прекрасно знает и зачастую постарается не допустить специалиста в процесс. Тем более, что привлечение данной процессуальной фигуры осуществляется следователем в порядке ст. 168 УПК РФ «Участие специалиста». Если следователь не сочтет необходимым, то не привлечет специалиста, и он не будет участвовать в деле.

В такой ситуации возможно использовать познания специалиста опосредовано: при постановке вопросов эксперту, заявлении ходатайств о назначении повторных и дополнительных экспертиз. Возможно заявление ходатайств о приобщении к материалам уголовного дела заключения специалиста по тем или иным вопросам в соответствии со ст. 84 УПК РФ «Иные документы», т.к. изложенные в заключении специалиста сведения несомненно имеют значение для установления обстоятельств по делу. А защитник согласно ст. 86 УПК РФ «Собирание доказательств» вправе собирать доказательства путем получения документов и иных сведений.

В случае, если следователь не допустит специалиста в дело, не приобщит его заключение, такая возможность представится для защиты в ходе судебного заседания. Тем более, что в соответствии со ст. 271 УПК РФ  «Заявление и разрешение ходатайств», суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.      

Когда следователь, прокурор, суд ознакомятся с заключением специалиста, когда у них возникнут сомнения в компетентности эксперта, когда они убедятся в возможности серьезных нестыковок в экспертизе, тогда будет много шансов на то, что обвинительное заключение не будет утверждено или в суде не найдут подтверждения предъявленные обвинения.

Суду необходимо предоставить достаточно материала, составленного компетентным специалистом, надлежащим образом оформленного защитником. Тогда суд не будет безоговорочно воспринимать мнение следствия, экспертизы.

Действительная, а не формальная состязательность, как принцип процесса, будет иметь место.  

Примером  может послужить следующее дело. Лицу было предъявлено обвинение по ч. 2 ст. 146 УК РФ и ч. 1 ст. 272 УК РФ за незаконное использование объектов авторского права и неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации (были установлены на компьютер другого лица контрафактные экземпляры компьютерной программы). В судебном заседании подсудимый вину признал только частично. Суд первой инстанции согласился с доводами обвинения и осудил обвиняемого  по ч. 2 ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав» и ч. 1 ст. 272 УК РФ «Неправомерный доступ к компьютерной информации». Судебная коллегия на основании кассационной жалобы приговор в части осуждения за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 272 УК РФ «Неправомерный доступ к компьютерной информации» отменила, производство по делу в этой части прекратила в связи с отсутствием состава преступления (постановление президиума Свердловского областного суда от 30.09.2009. дело №  44-У-286/2009 когда). В результате активной позиции защиты необоснованное обвинение с подзащитного по ч. 1 ст. 272 УК РФ «Неправомерный доступ к компьютерной информации» было снято.

Итак, по моему мнению, защите  необходимо занимать в процессе активную позицию, привлекать в процесс специалиста, оспаривать выводы экспертизы, которые не в пользу обвиняемого, не соглашаться с ними, заявлять ходатайства о дополнительной или повторной экспертизе.

Любые законные средства для защиты своего доверителя по таким сложным делам, как компьютерные преступления, должны быть использованы.
 

© Моторин Дмитрий Владимирович, 2009—2020